Der Generalanwalt schlägt in der Rs. C-136/25 vor, Veräußerer und Erwerber eines entleihenden Betriebs für die Bestimmung der Einsatzzeiten eines Zeitarbeitnehmers, die für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer relevant sind, stets als dasselbe „entleihende Unternehmen“ zu behandeln. Die Schlussanträge lösen sich vom rechtsträgerbezogenen Entleiherbegriff des AÜG und der Zeitarbeitsrichtlinie, obwohl § 613a BGB weder das Arbeitsverhältnis des Zeitarbeitnehmers zum Verleiher noch das Einsatzverhältnis zum Entleiher auf den Erwerber überleitet. Richtigerweise bleibt es – von Missbrauchsfällen abgesehen – bei einem Neubeginn der Einsatzdauer und damit auch der Überlassungshöchstdauer.
Mit seinen Schlussanträgen vom 11.06.2026 in der Rs. C-136/25 empfiehlt der Generalanwalt dem EuGH, den Betriebsveräußerer und den -erwerber bei einem Betriebsübergang auf Entleiherseite für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer des bereits bei dem Veräußerer eingesetzten und bei dem Erwerber weiter tätigen Zeitarbeitnehmers als dasselbe „entleihende Unternehmen“ anzusehen. Damit stellt er sich gegen das in Lit. und Rspr. bislang überwiegend vertretene Verständnis, nach dem die zulässige Überlassungsdauer rechtsträgerbezogen zu bestimmen ist.
Der Vorschlag ist für die Praxis hoch relevant. Würde der EuGH diesem Ansatz folgen, könnten Einsatzzeiten eines Zeitarbeitnehmers beim Veräußerer und beim Erwerber stets zusammengerechnet werden, obwohl der Einsatz nach dem Betriebsübergang bei einem anderen Rechtsträger fortgeführt wird. Die Schlussanträge lassen sich dabei wie folgt zusammenfassen:
Der Generalanwalt versteht den Begriff des „entleihenden Unternehmens“ funktional und nicht formal.
Er verknüpft die Zeitarbeits- mit der Betriebsübergangsrichtlinie und leitet aus der Letztgenannten (Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23) eine Kontinuität für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer ab.
Eine Beschränkung auf Konzernfälle, denselben Arbeitsplatz oder Gestaltungen, die auf eine gezielte Umgehung ausgerichtet sind, lehnt der Generalanwalt ab; die Zusammenrechnung der Einsatzzeiten soll vielmehr bei jedem Betriebsübergang i.S.d. RL 2001/23 gelten.
Dem Ersuchen auf Vorabentscheidung des BAG liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger ist seit dem 16.06.2017 als Zeitarbeitnehmer in der Logistik eines Produktionsunternehmens eingesetzt. Zum 01.07.2018 ging dieser Bereich im Wege des Betriebsübergangs auf die beklagte Konzerngesellschaft über; der Kläger blieb bis zum 06.04.2022 ohne Unterbrechung auf demselben Arbeitsplatz bei dem Erwerber tätig. Streitentscheidend ist damit, ob die vor dem Übergang zurückgelegten Einsatzzeiten bei der Beklagten anzurechnen sind.
Die rechtliche Brisanz erklärt sich daraus, dass § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG die zulässige Überlassungshöchstdauer personen- und entleiherbezogen bestimmt. Nach dem bislang in Lit. und Rspr. überwiegend vertretenen Verständnis ist „derselbe Entleiher“ der identische Rechtsträger. Der Betriebsübergang auf Entleiherseite bewirkt deshalb grundsätzlich eine Zäsur; bei dem Erwerber beginnt die Frist erneut zu laufen. Die Überlassungshöchstdauer ist nämlich weder arbeitsplatz- noch betriebs- oder konzernbezogen zu bestimmen; selbst konzerninterne Einsätze werden grundsätzlich nicht addiert. Dass der Zeitarbeitnehmer tatsächlich denselben Arbeitsplatz behält, ändert daran für sich genommen nichts.
Dass das LAG Hamm die Vorzeiten gleichwohl angerechnet und das BAG die Sache dem EuGH vorgelegt hat, unterstreicht die dogmatische Tragweite der Streitfrage. Es geht gerade nicht nur um die tatsächliche Kontinuität eines Einsatzes, sondern um die vorgelagerte Frage, woran der Entleiherbegriff und damit die Überlassungshöchstdauer rechtlich anknüpfen (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 18.10.2023 – 10 Sa 353/23; BAG, Beschl. v. 01.10.2024 – 9 AZR 264/23 (A).
Ausgangspunkt der Schlussanträge ist der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. d der Zeitarbeitsrichtlinie. Zwar definiert die Vorschrift das „entleihende Unternehmen“ als natürliche oder juristische Person. Nach Auffassung des Generalanwalts lässt sich daraus aber nicht ableiten, dass Veräußerer und Erwerber bei einem Betriebsübergang zwingend als verschiedene entleihende Unternehmen zu behandeln wären.
Tragend stützt sich der Generalanwalt auf Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie. Weil diese die Kontinuität der Arbeitsbedingungen und die Wahrung der Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer beim Inhaberwechsel sichern soll, dürfe der Betriebsübergang die Überlassung eines Zeitarbeitnehmers nicht unterbrechen. Die beim Veräußerer zurückgelegte Einsatzdauer sei deshalb bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer dem Erwerber zuzurechnen.
Diese Herleitung überdehnt indes die Betriebsübergangsrichtlinie. Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23 schützt Rechte und Pflichten aus bestehenden Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen. Zwischen Entleiher und Zeitarbeitnehmer besteht aber regelmäßig gerade kein solches übergangsfähiges Arbeits-, sondern lediglich ein Einsatz- bzw. Unterordnungsverhältnis innerhalb der typischen Dreiecksbeziehung der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. EuGH, Urt. v. 24.10.2024 – C-441/23 – Omnitel Comunicaciones).
Wenn der Generalanwalt aus dem unionsrechtlichen Kontinuitätsgedanken gleichwohl eine Pflicht zur Fortschreibung der Überlassungsdauer bei dem Betriebserwerber ableitet, wird damit der fehlende Übergang des Einsatzverhältnisses überspielt. Der Erwerber tritt nicht kraft Gesetzes in die Stellung des bisherigen Entleihers ein; er kann das Weisungsrecht vielmehr erst ab Vollzug des Übergangs eigenständig ausüben. Gerade dies spricht gegen die Annahme eines identischen entleihenden Unternehmens.
Hinzu kommt aus Sicht des Generalanwalts der unionsrechtliche Schutzzweck der Zeitarbeitsrichtlinie. Würde die Frist mit jedem Betriebsübergang neu beginnen, würde die gesetzlich festgelegte Überlassungshöchstdauer – im Streitfall 18 Monate – durch aufeinanderfolgende Übergänge leerlaufen. Gerade weil der Zeitarbeitnehmer vor und nach dem Übergang weiterhin innerhalb desselben Betriebs tätig sei, müsse der Übergang bei der Berechnung der Überlassungsdauer berücksichtigt werden (vgl. EuGH, Urt. v. 17.03.2022 – C-232/20 – Daimler).
Auch das Argument der praktischen Wirksamkeit der RL 2008/104 trägt nur begrenzt. Richtig ist, dass Umgehungsgestaltungen verhindert werden müssen. Daraus folgt aber nicht, dass jeder Betriebsübergang bereits begrifflich zur Personenidentität zwischen Veräußerer und Erwerber führt. Die Zeitarbeitsrichtlinie verlangt zwar den Schutz vor Missbrauch, hingegen nicht die Aufgabe des formellen Entleiherbegriffs in sämtlichen Fallkonstellationen.
Bemerkenswert weit ist schließlich, dass der Generalanwalt eine Zusammenrechnung der Überlassungszeiten weder auf Konzernfälle noch auf die Fortsetzung auf demselben Arbeitsplatz beschränken will. Ebenso wenig soll es noch auf eine gesonderte Missbrauchskontrolle nach Art. 5 Abs. 5 RL 2008/104 ankommen, wenn das nationale Recht – wie § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG – bereits eine feste Überlassungshöchstdauer vorgibt.
Gerade aufgrund der Formulierung der Vorlage hätte es näher gelegen, die vom BAG ausdrücklich aufgeworfene dritte Frage in den Vordergrund zu rücken. Der 9. Senat hat selbst bei einer kumulierten Einsatzdauer von vier Jahren, neun Monaten und zehn Tagen noch keinen Rechtsmissbrauch angenommen. Die eigentliche unionsrechtliche Frage lautet daher weniger, ob der Veräußerer und der Erwerber stets „eins“ sind, sondern ob und unter welchen Voraussetzungen ein Betriebsübergang missbräuchlich dazu genutzt wird, die nur vorübergehend zulässige Überlassung faktisch zu verlängern (vgl. BAG, Beschl. v. 01.10.2024 – 9 AZR 264/23 (A)).
